В свою очередь, работа по выбору адвокатом позиции, как правило, проходит несколько этапов.

Прежде всего, дается правовая оценка уже произошедших событий, определяется соответствие требованиям законности уже совершенных доверителем и иными лицами действий, анализируются с правовой точки зрения имеющиеся факты. Этот этап важен потому, что создает необходимую базу для дальнейшей работы адвоката по делу, формиру­ет основу для построения его умозаключений.

Затем дается правовая оценка целям и устанавливается, насколько правомерны притязания доверителя. Адвокат не может оказывать пра­вовую помощь лицу, действия которого заведомо направлены на нару­шение закона, на ущемление прав, свобод и законных интересов других субъектов права.

Следует иметь в виду, что, например, в гражданском судопроизвод­стве проводится различие между понятиями «право на иск» и «право на предъявление иска». Отсутствие права на иск в материальном смыс­ле означает отсутствие самого права требовать определенного поведе­ния от должника (субъективное гражданское право). Установить нали­чие или отсутствие права на иск можно только в результате рассмотре­ния дела по существу. Последствием отсутствия этого права является решение суда об отказе в иске. Право на предъявление иска не зависит от права на иск в материальном смысле. Для предъявления иска доста­точно предположения о наличии права на иск. Право на предъявление иска имеется и при отсутствии права на иск в материальном смысле.

Таким образом, адвокат вполне может оказывать юридическую по­мощь обратившемуся к нему лицу, если это последнее имеет право на предъявление иска и не преследует заведомо незаконные цели. При от­сутствии права на иск в материальном смысле, т.е. когда требования не основаны на законе, адвокат обязан поставить доверителя в извест­ность об этом, но предрешать выводы суда не должен. Если доверитель, несмотря на предупреждение о вероятном проигрыше дела, продолжа­ет настаивать на предъявлении иска, адвокат вполне может оказывать ему помощь при составлении, подаче искового заявления и при рас­смотрении и разрешении дела судом.

Определенные сложности могут возникнуть при правовой оценке позиции подзащитного при оказании юридической помощи подозре­ваемому, обвиняемому в совершении преступления, особенно в случае, если подозреваемый, обвиняемый действительно совершил преступле­ние, в котором обвиняется, и сообщил об этом защитнику. На житейском уровне бытует мнение, что в таких случаях адвокат защищает пре­ступника, помогает ему уйти от справедливого наказания. С правовой точки зрения это не так. При защите по уголовному делу адвокат ли­шен права решать вопрос о виновности или невиновности своего под­защитного и о назначении ему наказания, это прерогатива суда. Адво­кат же помогает своему подзащитному при осуществлении его консти­туционного права на защиту, на оказание квалифицированной юриди­ческой помощи. Посредством участия адвоката в уголовном судопроизводстве реализуется важнейший принцип судопроизводст­ва — состязательность, уравновешивается позиция государственного обвинения, что исключает опасность обвинительного уклона при рас­смотрении и разрешении уголовного дела независимым и беспристра­стным судом.

Таким образом, правовая оценка адвокатом обстоятельств дела, роли и степени участия в них доверителя влияет на работу адвоката в той мере, в которой должна удержать его от оказания юридической помощи в целях, заведомо нарушающих закон и противных интересам морали и нравственности. Противоправность поведения доверителя, предшествовавшего его обращению к адвокату, не исключает возмож­ность получения им квалифицированной юридической помощи, ока­зываемой адвокатом.

После правовой оценки обстоятельств дела адвокат переходит к анализу правовых средств достижения желаемой доверителем цели. Суть правовой оценки совокупности значимых факторов на этом этапе работы состоит в том, чтобы с точки зрения закона соотнести правовые возможности и последствия их реализации с необходимыми доверите­лю результатами. Исходя из сути и характера дела и цели доверителя, адвокат определяет, какие конкретные действия по оказанию юриди­ческой помощи он может предпринять: провести переговоры с контр­агентами доверителя, составить и направить им претензию, обратиться в суд, прибегнуть к. иным действиям.

После соизмерения целей и средств их достижения можно спрогно­зировать исход дела, после чего адвокату следует довести свою точку зрения до доверителя. При этом нужно помнить, что стопроцентно га­рантировать тот или иной результат невозможно, да и непрофессио­нально. Окончательную правовую оценку делу может дать только суд. Предсказать же его решение адвокат может только с той или иной до­лей вероятности, поскольку не знает, какой информацией располагает противная сторона, какие доказательства она приведет в обоснование

своих требований и возражений. Нельзя сбрасывать со счета и субъек­тивизм подачи доверителем информации.

Правовая оценка адвокатом своей позиции имеет огромное значе­ние. Во-первых, определяя, насколько соответствуют реальные обстоя­тельства дела, с которым обратился к нему доверитель, и цели доверите­ля требованиям законности, адвокат способен спрогнозировать вероят­ный исход дела, что может удержать доверителя от попыток настаивать на своих необоснованных притязаниях, от неоправданной потери време­ни и средств. Во-вторых, правовая оценка всех обстоятельств по делу предваряет правовую оценку того же предмета судом при рассмотрении и разрешении дела. При правовой оценке своей позиции адвокат опреде­ляет предмет и основание иска, что избавляет от необходимости менять их в процессе судебного рассмотрения. Адвокат может заранее значи­тельно оптимизировать работу суда, грамотно сформировав доказатель­ственную базу по делу, т.е. сославшись в подтверждение своей позиции только на те доказательства, совокупность которых будет отвечать тре­бованиям достоверности и достаточности. Это исключит необходимость проверки судом достоверности отдельных доказательств, изучения су­дом доказательств, к делу не относящихся.

Стержневое направление при правовой оценке позиции адвока­том —работа с правовым материалом, совокупностью правовых норм, относящихся к анализируемой ситуации. Определение правовой базы по делу — процесс достаточно сложный, поскольку часто предполагает проработку огромного массива актов в поиске именно той нормы, кото­рая регулирует данное общественное отношение, анализ этих актов. Нередко приходится изучить нормативные правовые акты, относя­щиеся к различным отраслям права. Например, при работе над делом о споре между бывшими супругами по поводу проживания в приватизи­рованной квартире адвокату могут понадобиться, помимо норм жи­лищного права, нормы гражданского и семейного права. При рассмот­рении уголовного дела о незаконном получении кредита не обойтись без норм предпринимательского (хозяйственного), гражданского, бан­ковского права.

Адвокату необходимо ознакомиться также с практикой примене­ния тех или иных норм права, особенно с судебной практикой. Сущест­венно помогают при определении применимой правовой нормы разъ­яснения высших судебных органов — Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ.

Нередки случаи, когда с определением требуемой нормы права воз­никают определенные проблемы, часто связанные с коллизиями правовых актов различной юридической силы, несоответствием правовых норм по содержанию, пробелами в законодательстве. Адвокат обязан знать пути выхода из подобных ситуаций, поскольку несовершенство законодательства не должно стать причиной неполучения доверите­лем качественной правовой помощи.

Коллизии правовых норм, т.е. регулирование разными нормами с противоречащим друг другу содержанием одного и того же обществен­ного отношения, возникают по разным причинам: при конфликте на­ционального и международного права, при устаревании отдельных пра­вовых положений, когда без их отмены принимается новая норма, регу­лирующая тот же предмет иным образом, при ошибках законодателя.

Теория права и практика правоприменения выработали определен­ные правила разрешения возникающих коллизий:

—при противоречии норм национального и международного права действуют нормы последнего, если международный акт, содержащий указанную норму, подписан, одобрен, ратифицирован Российской Фе­дерацией;

—при противоречии норм, принятых субъектами Российской Фе­дерации в пределах ведения и полномочий Российской Федерации, по предметам их совместного ведения применяются акты федерального законодательства;

—при противоречии норм актов разной юридической силы дейст­вует норма акта большей юридической силы;

—при противоречии актов общего и специального характера рав­ной юридической силы действует специальный акт;

—при противоречии актов, изданных одним органом по одному и тому же вопросу, действует более поздний по времени акт, даже если более ранний не отменен официально.

В том случае, когда правовая норма, регулирующая существующее общественное отношение, вообще отсутствует, выходом из ситуации может служить применение норм права по аналогии. Допускаются две формы применения аналогии: аналогия закона, т.е. применение нормы, содержащейся в законе, регулирующем аналогичные общественные отношения, и аналогия права, т.е. если нет закона, регулирующего ана­логичные отношения, дело решается на основе общего смысла, прин­ципов и начал права, действующего в государстве.

Существует ряд требований к применению аналогии: 1) решение дела по аналогии допустимо только в случае полного от­сутствия или неполноты правовых норм;

2) анализируемые обстоятельства и обстоятельства, предусмотрен­ные имеющейся нормой, должны быть сходны в существенных, равно­значных в правовом отношении признаках;

3) выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последст­вий с наличием конкретных норм;

4) исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматри­ваемые обстоятельства также являются исключительными;

5) выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний за­кона;

6) решение по аналогии предполагает вначале поиск нормы в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обра­щение к другой отрасли и законодательству в целом.

Применение аналогии чаще встречается в сфере регулирования гражданского права, здесь аналогия допускается ст. 6 ГК РФ. А вот в области уголовных правоотношений применение аналогии невозмож­но: ст. 3 Уголовного кодекса РФ закрепляет, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия опре­деляются только данным Кодексом.

После определения нормы права адвокат обращает внимание на не­которые формальные, но от этого не менее важные моменты. Он прове­ряет соответствие используемого им текста закона официально опубли­кованному тексту. Затем, чтобы убедиться в том, что найденная норма распространяется на имеющиеся общественные отношения, необходи­мо проверить ее действие во времени, в пространстве и по кругу лиц.

Затем нужно уяснить содержание правовой нормы, т.е. полностью понять сущность содержащегося в ней правила поведения, четко опре­делить волю законодателя, в ней выраженную. В большинстве случаев для профессионала это трудностей не вызывает. Но иногда правовая норма сформулирована настолько нечетко, что без ее толкования вы­явить суть невозможно.

После нахождения необходимой правовой нормы и уяснения ее со­держания адвокат осуществляет своеобразную квалификацию дела доверителя: он сравнивает реальные обстоятельств дела и их правовую модель, сформулированную в норме права. Этот аналитический процесс в результате должен привести к выводу о том, основаны ли требо­вания и притязания доверителя на законе, имеет ли он правовые осно­вания для тех или иных действий, было ли нарушено его право и может ли он требовать устранения этих нарушений.

По результатам правовой оценки адвокат рекомендует своему дове­рителю конкретный способ защиты его права, в том числе путем обра­щения в суд, или советует отказаться от притязаний.

Примерно по такой же схеме адвокат оценивает позицию против­ной стороны. Эта оценка не только позволит избежать субъективизма,
но и может иметь существенное значение при дальнейшей работе по
делу. Например, при рассмотрении дела судом адвокат должен заранее
просчитывать, какую позицию займет противная сторона, какие
встречные требования выдвинет, на какие обстоятельства будет ссы­латься в подтверждение своих требований, какими доказательствами
располагает.

Вопрос 5. Определение предмета доказывания

В наиболее общем виде предмет доказывания можно определить как совокупность обстоятельств, установление (доказывание) кото­рых необходимо для вынесения законного, обоснованного и спра­ведливого судебного решения (приговора). Значение предмета дока­зывания для правосудия настолько велико, что законодатель вынуж­ден был пойти по пути жесткой формализации его элементов при фор­мулировании правил уголовного судопроизводства.

В ст. 73 УПК РФ содержится перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию по каждому виду уголовных дел. К рассмотрению этого перечня мы вернемся ниже.

Для построения работы, но формированию доказательственной базы в гражданском и арбитражном судопроизводстве адвокат должен правильно определить предмет доказывания.

Необходимо отметить, что адвокат, в отличие от суда, не обязан ус­танавливать истину при рассмотрении и разрешении дела, а должен всеми законными способами защищать интересы своего доверителя, отстаивать только его позицию. В результате предмет доказывания для адвоката значительно уже, чем предмет доказывания для суда, и состо­ит в совокупности обстоятельств, которые должны быть доказаны ад­вокатом для отстаивания своей позиции. Специфика его работы по оп­ределению предмета доказывания зависит от вида процесса, характера,

существа и конкретных обстоятельств дела, цели и процессуального положения доверителя.

Рассмотрим особенности определения адвокатом предмета доказы­вания в гражданском процессе.

Факты и обстоятельства, входящие в предмет доказывания, можно условно разделить на несколько групп.

1. В предмет доказывания входят те обстоятельства, которые ука­зываются в качестве основания исковых требований, если адвокат представляет интересы истца, или обстоятельства, посредством кото­рых обосновываются возражения на иск, если адвокат представляет ин­тересы ответчика. Когда в рамках процесса адвокат представляет инте­ресы лица, заявляющего встречный иск, в предмет доказывания входят основания этого встречного иска. При вступлении в процесс третьего лица, заявляющего собственные требования, предметом доказывания станут соответственно обстоятельства, обосновывающие требования третьего лица. Указанные факты можно назвать материально-право­выми, поскольку их состав зависит от содержания норм материального права, регулирующих спорное общественное отношение. Гипотезы этих норм определяют те юридические факты или совокупность юри­дических фактов (фактические составы), от которых зависят права и обязанности сторон правоотношения.

Например, при обращении юридического лица в суд с иском о взы­скании убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора поставки его контрагентом, в предмет доказывания адвоката, представ­ляющего интересы истца, входят обстоятельства, свидетельствующие о наличии договорных отношений между истцом и ответчиком, нали­чии конкретного обязательства ответчика перед истцом, наступлении срока исполнения обязательства ответчиком, факт ненадлежащего ис­полнения обязательств (недопоставка, поставка товара ненадлежаще­го качества и т.п.), размер убытков, причиненных истцу.

С определенными проблемами сталкивается адвокат, когда он всту­пает в дело на стороне истца уже после подачи искового заявления. Кли­ент в уже поданном иске может не указать факты, имеющие юридиче­ское значение для разрешения дела, или, напротив, ссылаться на обстоя­тельства, вообще не имеющие правового значения. В первом случае суд может счесть требования истца не доказанными, а во втором — суду бу­дет необходимо выяснить значительное число фактов, с которыми мате­риальные нормы не связывают юридических последствий, что неизбеж­но повлечет необоснованное затягивание процесса. Адвокат уже в ходе рассмотрения дела должен исправить эти ошибки, сославшись в под

тверждение позиции своего доверителя на относящиеся к делу и имею­щие юридическое значение факты и обстоятельства. Кроме того, в иско­вом заявлении может быть неверно определено само основание иска, т.е. из указываемых истцом обстоятельств, с которыми он как с юридиче­скими фактами связывает свое материально-правовое требование, не вытекает его право на предмет иска. В таких случаях адвокат может вос­пользоваться предоставляемой ему законом возможностью изменить основание иска в ходе процесса.

2.       В предмет доказывания, наряду с обстоятельствами, с которыми
материально-правовые нормы непосредственно связывают наступле­ние тех или иных юридических последствий, могут входить и так назы­ваемые доказательственные факты.

Доказательственными фактами в теории гражданского про­цесса именуют факты, которые сами не являются юридическими фактами, подлежащими установлению по делу, но косвенно свя­заны с ними и поэтому дают основания для выводов о наличии или отсутствии фактов и обстоятельств, подлежащих установле­нию судом.

Доказательственным фактом будет, например, факт нахождения ответчика не в месте причинения вреда при предъявлении к нему иска о возмещении вреда. В предмет доказывания по делам о возмещении вреда входит факт причинений вреда конкретным лицом, а факт нахо­ждения ответчика, например, в другом городе напрямую никак не свя­зан с предметом спора. Однако отсутствие ответчика в месте причине­ния вреда свидетельствует о невозможности причинения вреда именно им, следовательно, данный факт входит в предмет доказывания.

Своеобразие доказательственных фактов состоит в том, что они за­нимают некоторое промежуточное положение: с одной стороны, как и все факты, на основании которых суд делает какие-либо выводы, они  должны быть доказаны; с другой — они сами служат средствами уста­новления искомых фактов, т.е. по существу являются доказательства­ми по делу.

3.       Особо следует отметить такую категорию фактов, как презюмируемые и бесспорные, поскольку их иногда ошибочно выводят за рамки предмета доказывания.

Презюмированный факт существует, если доказаны определенные связанные с ним факты. В российском гражданском процессе все презумпции яв­ляются опровержимыми: одна из сторон может в обоснование своих требований и возражений ссылаться на доказательственную презумп­цию, вследствие чего освобождается от необходимости доказывания презюмируемого факта. Однако другая сторона не лишается права оп­ровергнуть презумпцию, приведя доказательства того, что презюмируемый факт не имел места.

Таким образом, доказательственные презумпции не исключаются из предмета доказывания, а только перераспределяют бремя доказыва­ния, представляя собой исключение из общего правила гражданского процесса: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на кото­рые она ссылается в обоснование своих требований или возражений. Презюмируемый факт сторона доказывать не обязана.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6