Во – вторых, опознаваемый, если он считает себя абсолютно невиновным, должен для себя решить, желает ли он добиться путем проведения опознания, основанному на законе, снятия с себя всяческих подозрений или обвинений в причастности к совершенному преступлению.

 Если по результатам опознания опознающий указал на опознаваемого, как на лицо, причастное к совершению преступления, то на стадии выполнения ст.217 УПК РФ необходимо тщательным образом ознакомиться с показаниями опознающего, касающихся изложения последним обстоятельств, при которых он видел предъявляемое для опознания лицо, а также приметы и особенности, которые он описал в своих показаниях и по которым изъявлялись намерения опознать предполагаемого преступника.

 В данном случае сторона защиты должна будет применить так называемую систему «словесного портрета» и проверить, как в показаниях описывались признаки лица, совершившего преступление.

 Допрос следователем опознающего должен быть проведен и оформлен протоколом до предъявления лица для опознания. Именно такие требования выдвигает ч.2 ст.193 УПК. Поэтому если в протоколе допроса опознающего содержатся совершенно иные сведения относительно внешних данных опознаваемого лица, то проведение опознания должно быть признано незаконным со всеми вытекающими отсюда последствиями.

 Так, по вышеприведенному делу Ивана обвиняемого в совершении убийства, был допрошен свидетель Клавдия, кото­рая в день убийства показала, что видела человека, выбегающего из подъезда после выстрела в этом подъезде, и описал его внеш­ние данные: на вид 35 лет, среднего роста, примерно 170 –175 см, светлые волосы, длиной ниже ушей, светло серые глаза. Через несколько дней этому свидетелю был предъявлен для опознания подозреваемый Иван, которого Клавдия опознала, как лицо, выбегавшее из подъезда после выстрела. Однако у опознающего были совершенно иные внешние данные, чем указывал свидетель в протоколе допроса, оформленного следователем в день совер­шения убийства, а именно: темные, коротко стриженные воло­сы, каре-зеленые глаза, рост выше среднего – 180 см. Суд, при­знавая протокол предъявления лица для опознания недопустимым доказательством по делу, в своем постановлении указал на то, что данный протокол не может быть признан допустимым до­казательством по делу по причине существенных противоречий между описанием свидетелем внешних данных опознающего в протоколе допроса свидетеля и реальных внешних данных предъявленного для опознания подозреваемого.

 В данном случае сторона защиты должна обращать внимание не только на описание в протоколе допроса опознающего примет и особенностей, по которым, при проведении опознания, был опознан опознаваемый, но и на последовательность в описании этих примет и особенностей в показаниях опознающего, если по­следний был два и более раза допрошен следователем об обстоя­тельствах, при которых он видел опознаваемого. Следует обращать также внимание и на то, не являются ли данные показания противоречивыми по своему содержанию относительно описания внешних данных опознаваемого. Установление того обстоятель­ства, что показания опознающего являются непоследовательны­ми и противоречивыми, должно являться основанием признания самого проведения опознания недопустимым доказательством по делу.

 Так, Верховный Суд РФ отменил все состоявшиеся решения по делу Ивана, осужденного за совершение убийства, в связи с тем, что по делу были допущены грубейшие нарушения уголовно – процессуального закона. В частности, в постановлении Прези­диума Верховного суда был сделан следующий вывод: «Не дока­зывают причастности Ивана к убийству приведенные в приговоре суда показания свидетеля Клавдии о том, что в день происшествия она видела возле потерпевшего мужчину, в котором опознала впо­следствии Ивана. Ее показания о внешнем виде и других приметах этого мужчины были непоследовательны, противоречивы. Так, в одном случае она показана, что мужчина имел короткие волосы, на нем были брюки темного цвета, подвернутые внизу, в другом волосы длинные, до воротника, на брюки не обратила внимания. Судя по протоколу опознания, Клавдия, опознала Ивана не по тем приме­там, о которых показывала при допросах, а по общему внешнему виду и по взгляду».

 Президиум Верховного суда все состоявшиеся судебные реше­ния отменил и дело в отношении Ивана прекратил за недоказаннос­тью его участия в совершении преступления.

 Предварительный допрос опознающего перед проведением опознания очень важен для последующей оценки объективности проведенного опознания, поскольку без описания опознающим в его допросе перед опознанием примет и особенностей опозна­ваемого практически невозможно убедиться в достоверности ре­зультатов такого следственного действия, как предъявление лица для опознания. Поэтому сторона защиты на содержание таких показаний опознающего должна обращать особо пристальное внимание. Целесообразно будет сравнить объяснения опознающего о приметах и особенностях, по которым он опознал предъявленное для опознания лицо, изложенные в самом протоколе предъявления лица для опознания с его первоначальными показаниями относительно этих примет и особенностей. Выяснение данных обстоятельств может повлиять на весь исход по уголов­ному делу.[25]

 К сожалению, закон не только не раскрывает понятие «внеш­нее сходство», но и не содержит императивного требования для следователя подбирать статистов, для предъявления вместе с опознаваемым для опознания, имеющих те же внешние данные, что и последний, поскольку диспозиция ч.4 ст.193 УПК содер­жит положение о том, что статисты подбираются внешне сход­ные с опознаваемым лишь «по возможности». Данная конструк­ция нормы на практике приводит к многочисленным злоупотреблениям со стороны следователей, поскольку в ряде случаев последние не обременяют себя организационными сложностями соблюдения порядка предъявления лица для опознания и прово­дят опознание с явно выраженными различиями внешних данных и одежды предъявленных для опознания лиц.

 Так, Азик, армянин по национальности, подозревался в соверше­нии грабежа, в связи с чем был предъявлен для опознания потер­певшему. В качестве статистов следователем были приглашены лица также армянской национальности, с разницей лишь в том, что один из статистов был ростом 185 см, сам же опознавае­мый был ниже среднего роста – 160 см, а второй статист был на 12 лет старше опознаваемого. Кроме этого, оба статиста были приглашены для участия в следственном действии с ближайшей стройки и были одеты в камуфляжную форму. Впоследствии суд исключил протокол опознания Азика в качестве доказа­тельства по делу, указав в постановлении, что опознаваемый Азик был выделен как внешностью, так и одеждой из числа лиц, предъявленных для опознания вместе с последним.

 Но указанные обстоятельства можно проверить только в том случае, если внешнее описание статистов и опознаваемого со­держится в протоколе предъявления лица для опознания, кото­рый должен следователем составляться так, чтобы из него можно бы было получить всю информацию относительно содержания внешних данных предъявленных для опознания лиц и всего хода проведения опознания.

 Но не только внешнее сходство между опознаваемым и стати­стами должно контролироваться стороной защиты при проведе­нии данного следственного действия. Необходимо учитывать и такие обстоятельства, как наличие у опознаваемого каких – либо резко выделяющихся примет, например, родимое пятно на лице, отсутствие конечности, шрам на видном месте. В этом случае следует опознаваемого и статистов предъявить для опознания таким образом, чтобы эти приметы были скрыты от опознающе­го.[26]

 Если в законе существуют пробелы или норма закона многое не договаривает непосредственному правоприменителю, то прак­тика начинает вносить свои коррективы. Так и с предъявлением лица для опознания. Если следователь не описал в протоколе внешние данные предъявленных для опознания лиц и их одежду, что исключает в дальнейшем проверить «чистоту» данного следственного действия, такой протокол должен признаваться судом недопустимым доказательством по делу, поскольку существует большая вероятность злоупотреблений органов следствия при использовании данного института уголовного процесса при рас­следовании уголовных дел и привлечению в качестве обвиняе­мых непричастных или невиновных в совершении преступления лиц.[27]

2.3. Обыск

 Обыск, как никакое другое следственное действие, всегда тес­но связан с вторжением органов следствия в личную, семейную, деловую жизнь человека.

 К сожалению, при производстве данного следственного дейст­вия со стороны представителей государства в лице следователя и оперативных работников нередки случаи необоснованного ограничения прав личности и даже открытого беззакония, выражен­ного в подбрасывании улик. Проблема соблюдения законности при производстве обыска была, есть и остается до настоящего времени. Не случайно и Генеральная прокуратура РФ, в результа­те поступающих многочисленных жалоб граждан на произвол органов следствия при производстве обыска, была вынуждена уделить данному вопросу особое внимание и после проведения ряда проверок, изучения данной проблемы, издать приказ № 5 за подписью Генерального прокурора РФ «О мерах по усилению прокурорского надзора за законностью производства обыска и выемки». Обобщив итоги проверок, Генеральная прокуратура констатировала тот факт, что «имеющиеся в Генеральной проку­ратуре данные свидетельствуют об ослаблении в последнее время прокурорского надзора за законностью производства обыска и выемки. Нередко обыски, несмотря на отсутствие не терпящих отлагательства обстоятельств, проводятся без санкции прокурора, об их проведении прокурор своевременно не уведомляется. Уча­стились случаи необоснованного привлечения сотрудников спец­подразделений к производству обысков и выемок под предлогом обеспечения безопасных условий для производства следственных действий. Этот фактор используется подчас как способ оказания психологического давления. Подобные действия противоречат требованию закона, нарушают конституционные права и свободы граждан, дезорганизуют нормальную деятельность юридических лиц, подрывают авторитет правоохранительных органов».

 Ни одному из следственных действий Генеральная прокурату­ра РФ не уделяла столь пристального внимания, как обыску. И вслед за вышеуказанным приказом № 5 Генеральная прокуратура издает приказ № 39, в котором на прокуроров всех уровней воз­лагалось обеспечение немедленных проверок каждого случая проведения обыска или выемки в жилище без судебного реше­ния, правовых оценок фактов незаконных обысков либо противо­правного изъятия предметов, заведомо не относящихся к делу либо изъятых из оборота.

 Поэтому для стороны защиты важно знать установленные за­коном правила производства обыска, не допускать случаев зло­употреблений, а в случае выявления таковых, незамедлительно реагировать, путем обжалования действий представителей сторо­ны обвинения.

 Основания и порядок производства обыска регламентируются ст.182 УПК РФ. Так, основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Обыск может производиться также и в це­лях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.

 В целях проверки законности и обоснованности данного след­ственного действия сторона зашиты должна обращать внимание, в первую очередь, на его надлежащее процессуальное оформле­ние. Согласно ч.2 ст.182 УПК для производства обыска следова­тель обязан вынести постановление и санкционировать его у про­курора. А в том случае, если обыск намечено было произвести в жилище, то на основании п.5 ч.2 ст.29, ч.3 ст.182, ст.165 УПК следователь обязан возбудить уже перед судом ходатайство о производстве данного следственного действия, о чем также выне­сти соответствующее постановление, которое предварительно, перед направлением в суд, должно быть санкционировано проку­рором. Формы указанных документов определены в приложении №77 – 78 к ст.476 УПК.

 Закон допускает, в исключительных случаях, когда производ­ство обыска в жилище не терпит отлагательства, произвести ука­занное следственное действие на основании постановления сле­дователя без получения санкции прокурора и судебного решения. К сожалению, закон не перечисляет, в каких именно «исклю­чительных случаях» возможно проведение обыска без санкции прокурора и судебного решения. Получается, что основания не обращаться к прокурору и в суд в таких случаях законом для сле­дователя предусмотрены, а перечень и содержание этих самых случаев отсутствуют, Но ведь одно из важнейших предназначе­ний уголовного процесса – это регулирование процессуальной процедуры производства следственных действий. Предусматри­вая порядок производства обыска и обязывая следователя санк­ционировать его проведение у прокурора и в суде, закон тем са­мым на прокурора и суд возлагает обязанность контроля за орга­нами следствия в целях не допустить безосновательного проведения обыска и предупредить возможные нарушения при его на­значении. В рассматриваемом случае получается, что функции предупреждения нарушения закона у прокурора и суда отсутст­вуют, и следователю законом предоставляется возможность ру­ководствоваться только своим собственным правосознанием, ко­торое зачастую оставляет желать лучшего.[28]

 Если в законе имеются пробелы, правоприменительная прак­тика начинает самостоятельно вносить свои коррективы посред­ством либо судебного прецедента, либо составлением различного рода инструкций, приказов и прочих нормативных подзаконных актов. Так, в вышеупомянутом приказе №5 Генерального проку­рора РФ говорится о том, что к исключительным случаям, не тер­пящих отлагательства, следователи должны признавать случаи, когда:

1)  неотложность обыска диктуется обстановкой только что со­вершенного преступления;

2)    неотложное производство обыска необходимо для пресече­ния дальнейшей преступной деятельности;

3)    имеются данные о том, что лицо, в распоряжении которого
находятся существенные для дела предметы или документы,
принимает меры к их уничтожению либо сокрытию.

 Это не рекомендация, а приказ Генеральной прокуратуры, т.е. нормативный акт, которым должны руководствоваться все ниже­стоящие прокуроры при проверке законности и обоснованности уже свершившегося такого следственного действия, как обыск.

 Итак, если был произведен обыск в жилище в случаях, не тер­пящих отлагательства, то в силу ч.5 ст.165 УПК следователь в течение 24 часов с момента начала обыска обязан уведомить про­курора и судью о производстве данного следственного действия. Следует отметить, что срок в 24 часа начинает истекать имен­но с момента начала производства обыска и заканчивается мо­ментом направления судье уведомления о том, что данное след­ственное действие было совершено.[29]

 Лишение стороны защиты права присутствовать в судебном заседании при решении вопроса о законности и обоснованности производства следователем обыска в жилище, в случаях, не терпящих отлагательства, должно признаваться на­рушением принципа состязательности и равноправия сторон, предусмотренного ст.15 УПК.

 Если же право стороны защиты на участие в указанном судеб­ном заседании будет нарушено, а суд признает законным прове­дение следователем обыска в жилище, без предварительного по­лучения согласия суда, то необходимо воспользоваться уже пре­дусмотренным главой 16 УПК правом на обжалование состояв­шеюся судебного решения. Кроме этого, следует заметить, что данным правом могут воспользоваться не только участники уго­ловного судопроизводства, но и иные заинтересованные лица, чьи права и законные интересы были нарушены при производст­ве обыска (Постановление Конституционного суда РФ от 23.01.1999 г.).[30]

 Постановлением судьи Московского городского суда в порядке ст.125 УПК РФ была удовлетворена жалоба Ивана и его адвоката. Суд признал незаконными проведенные 22 декабря 2003 г. обыски по месту жительства Ивана и в помещениях ряда организа­ций. Суд в своем постановлении обязал следственные органы устранить допущенные нарушения, возвратить все документы и другое имущество, изъятые в ходе проведенных обысков.

 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Московской области по представлению прокурора отменила поста­новление судьи о проверке нарушения норм уголовно - процес­суального закона по процедуре проведения обыска, указав сле­дующее.

 Проверяя законность произведенных обысков, суд был не вправе предрешать вопросы, могущие стать предметом судеб­ного разбирательства при рассмотрении уголовного дела по су­ществу.

Проверка законности процедуры проведенных обысков связа­на с оценкой доказательств с точки зрения их допустимости, что на данном этапе судебного контроля за законностью и обоснованностью процессуальных актов органов дознания, сле­дователя и прокурора недопустимо.

 Думается, такая практика судебных органов противоречит Конституции РФ и действующему уголовно – процессуальному зако­нодательству, поскольку любое незаконное вторжение в частную жизнь граждан может стать предметом судебного разбирательст­ва, в том числе, если такое вторжение было произведено хотя и в рамках уголовного судопроизводства, но незаконным способом или незаконными методами. Любое лицо, права которого были затронуты и нарушены при производстве обыска, может и долж­но получить доступ к правосудию для защиты попранных прав. И сторона защиты должна бороться за торжество законности при производстве данного следственного действия, вплоть до обжа­лования действий следователя в порядке ст.125 УПК РФ.

 В том же случае, если производство обыска было надлежащим образом процессуально оформлено, то сторона защиты должна проверить обоснованность производства обыска и обратить вни­мание, в первую очередь, на какие именно достаточные данные для его производства ссылался следователь в своем постановле­нии о производстве обыска в жилище в случаях, не терпящих от­лагательства. Именно конкретные и достаточные данные закон обязывает следователя указывать в постановлении.[31]

 Что же можно принять за такие достаточные данные? Бес­спорно, к таковым можно отнести доказательства по делу, соб­ранные до вынесения постановления о производстве обыска и находящиеся в материалах дела, например, показания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, документы, зафик­сированные как в письменном, так и в ином виде, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст.86 УПК. Однако здесь следует заметить, что со многими дока­зательствами сторона защиты получает возможность ознакомить­ся лишь на стадии выполнения требований ст.217 УПК, при оз­накомлении со всеми материалами уголовного дела – по оконча­нии предварительного следствия.

 Нередко в постановлении следователя можно встретить фразу, что данными для производства такого обыска в жилище послу­жили материалы оперативно – розыскного дела. В этом случае, такой записью следователь, как говорят, убивает сразу двух зайцев, он указывает в своем постановлении фактические данные произ­водства обыска, как того требует закон, и одновременно лишает сторону защиты возможности проверить содержание оперативно – розыскного дела на предмет наличия в последнем информации, давшей основание для производства обыска, поскольку материа­лы оперативно – розыскного дела являются секретными и для оз­накомления стороне защиты представлены быть не могут. Дан­ные материалы вправе проверить только прокурор, при решении вопроса о санкционировании обыска, или суд, осуществляя пол­номочия, предусмотренные п.5 ч.2 ст.29 УПК. Поэтому реше­ние вопроса о допустимости обоснованности вынесения следова­телем постановления о производстве обыска на момент ознаком­ления с последним является для стороны защиты открытым и по­требует своего разрешения в дальнейшем, при судебном рас­смотрении уголовного дела по существу.[32]

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8