В отдельных случаях, напротив, субъекту уголовного процесса могут быть предоставлены, с учетом обстоятельств дела, некоторые привилегии. Так, в практике Московского областного суда возник вопрос о праве отказаться от дачи показаний дочери подсудимого, которая, хотя и не была им усыновлена, но с раннего возраста проживала вместе с ним. Судья предоставил ей право отказаться от дачи свидетельских показаний против человека, который не яв­лялся, но фактически считался ею отцом. По мнению П.А. Лупинской, с кото­рым трудно не согласиться, такие действия должны быть признаны правиль­ными.[25]

Ю.М. Грошевой отмечает, что наряду с нормами права и фактическими обстоятельствами дела в качестве объективного источника формирования убеждения выступают нравственные нормы.[26] В регулировании уголовно-процессуальных отношений существует тесная связь между нормами права и морали. Многие правовые предписания возникли на основе соответствующих моральных представлений и правил. К ним относятся: принцип презумпции невиновности; институт отводов; применение к подозреваемому и обвиняе­мому мер пресечения с учетом личности, рода занятий, возраста, состояния здоровья, семейного положения и других обстоятельств (ст. 99 УПК РФ); пра­вила о запрещении выполнения действий или принятия решений, унижающих достоинство граждан, приводящих к распространению сведений об обстоятельствах личной жизни (ст. 161 УПК РФ), ставящих под угрозу здоровье, не­обоснованно причиняющих им физические или нравственные страдания; за­конодательный запрет подвергать участников уголовного судопроизводства насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое досто­инство обращению (ст. 9 УПК РФ).

Нравственные нормы учтены и при регламентации правил допроса, лич­ного обыска, освидетельствования, следственного эксперимента (например, следственный эксперимент возможен лишь при условии, если его проведение не создает опасности для здоровья участвующих в нем лиц), при установле­нии обязанности принять меры попечения о детях и сохранности имущества заключенного под стражу (ст. 160 УПК РФ), уведомить о задержании или за­ключении под стражу родственников подозреваемого, обвиняемого (ст. 96 УПК РФ), а также в правовых нормах, охраняющих адвокатскую тайну (пп. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ) и др.[27]

По меткому высказыванию Н.Г. Стойко, здесь имеет место использование закона как эталона, нормативно определенной «шкалы» ценностей и правил поведения, с помощью которой задают пространство действия права и его функциональное единство применительно к конкретным жизненным случаям.[28]

С точки зрения нравственно-психологических целей, каждое действие следователя должно осознаваться им как общественно значимое, т.е. выражать его личную позицию, быть поступком. В данном смысле судопроизводство – нравственный процесс, отражающий реальное самоопределение должностного лица (и, в частности, следователя), которое обусловлено его воспитанием. Об­ращенный к себе (в плане личной ответственности как осознание, переживание) этот процесс приобретает характер формирования внутреннего убеждения, перерастания сомнений в уверенность, выражения личной позиции.[29] Об­ращенный во вне – характер убеждения другого лица, склонения его к опреде­ленному мнению, к сознанию, переживанию им своих действий как социаль­но полезных в одном случае и (или) социально вредных – в другом.[30]

Границы поведения следователя могут определяться не только правовыми предписаниями, содержащимися в УПК. Например, в ч. 3 ст. 161 УПК РФ со­держится относительно определенное предписание о том, что данные предва­рительного следствия могут быть преданы гласности лишь с разрешения сле­дователя или прокурора и в том объеме, в каком они признают это возмож­ным. Решение следователя о возможности предания гласности тех или иных сведений по делу зависит от ряда обстоятельств (степень доказанности участия обвиняемого в совершении преступления, наличие неустановленных соучаст­ников, необходимость оказать влияние на общественное мнение и др.). Вместе с тем следователь должен учитывать, что в материалах дела могут содержаться сведения, составляющие охраняемую законом тайну (государственную, слу­жебную тайну, конфиденциальную информацию и пр.), разглашение которой невозможно или возможно только в особых случаях. Порядок обращения с такими сведениями не регулируется УПК, а содержится в иных законах (на­пример, в законах РФ «О банках и банковской деятельности», «О психиатри­ческой помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании», в «Основах зако­нодательства РФ об охране здоровья граждан» и др.). В случаях, когда следо­ватель принимает решение о предании таких сведений гласности, его выбор должен быть согласован с положениями соответствующих нормативных актов.

Напоминание об этом, на наш взгляд, было бы не лишним. Поэтому предлага­ем в ч. 3 ст. 161 УПК РФ после фразы «не противоречит» добавить слово: «за­кону» и далее по тексту.

Изложенное выше свидетельствует о том, что в конкретных жизненных ситуациях достаточно сложно выделить, что же конкретно сдерживало, огра­ничивало поведение следователя, выбор его решения. Это вполне объяснимо тем, что в качестве пределов усмотрения всегда выступает совокупность по­ложений закона, обстоятельств дела, иных факторов. Конечно, некоторые из них в отдельных случаях будут доминировать или «лежать на поверхности», другие проявляться менее ярко, но это не означает, что они отсутствуют. В ка­честве подтверждения тому используем еще один пример.

В рамках изучения вопроса о границах усмотрения следователя вызывает интерес точка зрения, сложившаяся в общей теории права, о стимулировании и торможении как атрибутах правового регулирования. Стимулирование вы­ражается в большей мере в развитии, а торможение – в охране, защите систе­мы общественных отношений. «Стимул в этой связи, – отмечает А.В. Малько, – можно определить как побуждение к действию, основывающееся на предос­тавлении ценностей, тормоз же – как сдерживание действий, базирующееся на лишении ценностей».[31] Поэтому в основе концепции правового стимулирова­ния и торможения лежит теория интересов, их многообразия, взаимозависи­мости и взаимоудовлетворенности.

Выделяют значительное разнообразие правовых стимулов и тормозов, в которых «спрятан» общественный интерес, выраженный в норме права.[32] К числу таковых относят, в частности, и предоставление правоприменителю свободного выбора поведения.[33] Относительная определенность в праве, наличие оценочных понятий стимулируют деятельность правоприменителя. Вме­сте с тем категории «стимул» и «тормоз» лежат в несколько иной плоскости.

Рассматривать их надлежит как специальные модели побудительных элемен­тов позитивного и негативного порядка. Именно поэтому здесь возможны рассуждения о том, что «даже когда поведение предписано императивным правовым актом, устанавливающим один допустимый вариант поведения, у субъекта в большинстве случаев есть возможность выбора поведения, так как им может быть избран либо правомерный, либо противоправный вариант».[34]

В уголовно-процессуальном праве (как впрочем, и в любой отрасли пра­ва) также возможно выделение своеобразных, специфических  стимулов (например, возможность применения мер пресечения в случаях, когда обвиняемый препятствует расследованию; возбуждение уголовного дела для произ­водства следственных действий, применения мер принуждения) и тормозов, большинство из которых и определяет пределы усмотрения следователя.

Перечень ограничений усмотрения следователя этим не исчерпывается. В качестве таковых может быть выделено многое другое. Но их исследование нами не планировалось.

Подводя итог, отметим, что при определении границ усмотрения следователю необходимо учитывать: насколько его действия и решения соотносятся с обеспечением прав и законных интересов субъектов, вовлеченных в орбиту уголовно-процессуальных отношений по конкретному уголовному делу, в том числе степень допустимого ограничения этих прав и интересов; соответствуют ли его действия требованиям уголовно-процессуальной формы; являются ли эти действия и решения целесооб­разными. Вопрос о целесообразном применении права возникает, когда закон предоставляет усмотрению лица выбор решения, которое при уста­новленных обстоятельствах будет целесообразным с точки зрения по­ставленных задач, т.е. следователь обязан из всех возможных решений избрать такое, которое обеспечивает максимально полное и точное дос­тижение цели закона при конкретных условиях места и времени.

ГЛАВА 2. ФОРМИРОВАНИЕ УСМОТРЕНИЯ СЛЕДОВАТЕЛЯ В ХОДЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ

2.1. Понятие и значение усмотрения следователя

По СИ. Ожегову, «усмотреть» – значит установить, обнаружить, при­
знать.[35] Вместе с тем сформулировать понятие «усмотрение следователя» – за­
дача отнюдь не простая, поскольку, как отмечал А. Барак, «в языке и науке термин «усмотрение» имеет более чем одно значение и, конечно, означает разные вещи в разных контекстах. Однако мы должны ответить на этот вопрос, потому что понятие усмотрения является центральным для понимания уголовного процесса».[36]

С точки зрения В.Н. Дубовицкого, следует различать широкую и узкую трактовку понятия «усмотрение». В широком, общесоциальном, понимании усмотрение – это решение, мнение, заключение вообще. При таком подходе, по мнению автора, получается, что право «связано» усмотрением. Усмотрение в узкой трактовке «связано» правом.[37] Б.М. Лазарев понимал усмотрение как волевую сторону соотношения целесообразности и законности.[38] В коллектив­ной монографии А.Е. Лунева, С.С. Студеникина и Ц.А. Ямпольской административное усмотрение определялось только в связи с законом. Авторы под­черкивали, что в рассматриваемой ими сфере применения закона выбор реше­ния должен быть связан и узами другого рода – целью, которая либо указыва­ется законодателем, либо вытекает из смысла закона. Поэтому усмотрение можно рассматривать как целесообразность в сфере применения закона.[39] В литературе существует и такая трактовка усмотрения, при которой под ним подразумевается определенная рамками законодательства известная степень свободы органа в правовом разрешении индивидуального конкретного дела, предоставляемая в целях принятия оптимального решения по делу.[40]

Термин «усмотрение» иногда в науке и законодателем может использо­ваться и в достаточно оригинальном, непривычном значении. Так, в Уставе уголовного судопроизводства среди «поводов к начатию следствия» сущест­вовало «возбуждение дела по непосредственному усмотрению следователя». Согласно ст. 313 Устава судебный следователь приступал к следствию по соб­ственному усмотрению лишь в том случае, когда застигал совершающееся или только что совершившееся преступное деяние. В данном случае исполь­зуемый термин «усмотрение» означает, что следователь воспринимает (в пер­вую очередь визуально) преступление как явление. Аналогичным образом «усмотрение следователя» толковалось и в первые годы существования совет­ского уголовного судопроизводства.[41] Таким образом, термин «усмотрение следователя» может толковаться и весьма узко.

В ходе проведенного анализа нами выделены следую­щие основные черты рассматриваемого явления:

1)  «усмотрение следователя» – правовая категория;

2)  усмотрение предполагает выбор следователем своего поведения из
ряда (двух и более) альтернатив;

3)  возможность выбора может быть прямо предписана законодателем
или вытекать из смысла закона, либо возникать из-за недостаточной
конкретности или полноты нормативного закрепления;

4)  каждая из рассматриваемых следователем в ходе формирования
усмотрения альтернатив должна быть законна;

5)  осуществление выбора возможно только в рамках полномочий, ус­тановленных для следователя применительно к конкретному уголовно-
процессуальному производству;

6)  усмотрение – явление достаточно распространенное в деятельно­сти следователя;

7)  усмотрение осуществляется под воздействием как объективных,
так и субъективных факторов.

Таким образом, под усмотрением следователя мы понимаем выбран­ный следователем в пределах своих полномочий из ряда альтернатив (каждая из которых законна) вариант поведения (решения), отвечающий конкретным условиям дела.

По поводу возможности усмотрения в правоприменении в науке сущест­вуют диаметрально противоположные позиции. Так, ее противники считают, что усмотрение – следствие несовершенства законодательной техники, оно не соответствует исторической перспективе развития уголовной политики и принципу законности.[42] Половинчатую позицию в этом вопросе занимает В.М. Манохин, который полагает, что «поскольку усмотрение существует и действует как юридическое явление и останется в качестве такого впредь, оно должно получить в законодательстве и в правоприменительной деятельности право гражданства. Его нельзя прятать каучуковыми формулировками: при необходимости, в исключительных случаях, при целесообразности и т.п.».[43] В этой связи следует согласиться с позицией тех ученых, которые подчеркива­ют, что «нередко происходит замена оценочных понятий исчерпывающим ре­гулированием в нормативных актах, но это только тенденция, так как полное устранение оценочных категорий невозможно, да и не всегда нужно».[44]

Напротив, сторонники усмотрения в процессе правоприменения обосно­вывают его необходимость и реальность. В этой связи В.В. Лазарев пишет, что закон всеобщ, а применение закона – творческая деятельность. Поэтому остаются относительно широкие возможности для привнесения направленно­сти субъектов правоприменения по делу и, в особенности, в процессе его рас­смотрения, в случаях конкретизации права, преодоления пробелов в праве, решения вопроса при значительном усмотрении правоприменителя. Соглаша­ясь с тем, что правовая регламентация означает строгое регулирование про­цессуальной деятельности и ею ограничивается свобода деятельности судебно-следственных работников, В.В. Лазарев подчеркивает: это не значит, что последние не свободны в своих волеизъявлениях, а также в выборе средств реализации собственной деятельности, ее более рациональной и эффективной организации. Такая свобода реальна. Она выражается в применении тактиче­ских приемов и комплексов, комбинаций и вместе с тем, по мнению автора, осуществляется в рамках требований закона, подчинена его принципам и не может простираться далее оперирования требованиями и порядком деятель­ности, уже сформулированными в законе.[45]

Подобной позиции придерживается и В.А. Дубривный: «Обязательное выполнение закона не лишает следователя свободы в выборе действий и ре­шений, однозначно в любом случае они должны согласовываться с целями расследования и не нарушать права и законные интересы участников предва-рительного следствия».[46] Прав А.Э. Жалинский, считая, что в действии права проявляется определенный разрыв между целями законодателя, его волей и их выражением в форме закона, в языковых средствах. Это сказывается на мето­дике и правилах толкования, хотя подобное нельзя рассматривать как случай­ность, как показатель недостаточной работы над текстом закона, ибо модель (а таковой является всякая норма) принципиально не может исчерпать всех свойств отражаемого объекта, причем этот разрыв особенно ощутим на уров­не перевода замысла, целей, стремления в определенную застывшую форму (текст). По его мнению, признание и необходимость оценочных признаков уголовно-правовой нормы неизбежно приводят к возможности нескольких ее толкований; если можно было бы добиться единодушия в решениях право­применителей, т.е. однозначной практики, то следовало бы формализовать оценочный критерий. Далее А.Э. Жалинский делает вывод о необходимости осознания правомерности усмотрения правоприменителя и введения его в со­ответствующие строго определенные рамки (ситуации, в которых такое усмотрение возможно, пределы усмотрения, юридические правила, которым оно должно подчиняться).[47]

В некотором смысле данный автор солидарен с В.М. Коганом, рассмат­ривающим процесс квалификации преступления как вероятностный.[48] Это по­ложение не ново. Еще М.С. Строгович полагал, что правовая оценка фактов на основании уголовного закона, т.е. то, что называется квалификацией преступ­лений, не может рассматриваться как истина, поскольку она зависит от отно­шения судей к рассматриваемому деянию.[49] Правда и здесь есть иная позиция. Так, В.Н. Кудрявцев в несколько эмоциональной форме пишет, что если бы понятие объективной истины не распространялось на квалификацию, каждый судья смог бы мерить на свой аршин и его выводы нельзя было бы ни прове­рить, ни исправить.[50]

Еще более определенно свое отношение к проблеме усмотрения выража­ет ГТ.Е. Кондратьев. По его мнению, в законе в силу сложности реальных жиз­ненных ситуаций, вынужденной лаконичности формулировок, многообразия смысловых оттенков используемых терминов практически невозможно дать такое описание состава преступления, которое не допускало бы известного разночтения при использовании их различными субъектами правопримене­ния. Более того, закон из-за особенностей воздействия на поведение людей должен быть относительно стабилен во времени, а регулируемые отношения подвижны, изменчивы, как изменчива и оценка этих отношений со стороны государства и отдельных граждан. До предела же формализованные предписания в этих условиях могут приводить либо к нарушениям принципа спра­ведливости при определении ответственности, либо к изменению соответст­вующего нормативного акта. Следовательно, резюмирует ученый, усмотрение правоприменителя при принятии уголовно-правовых решений необходимо рассматривать не как отступление от принципа законности, а как социально оправданный элемент правоприменительной деятельности, поэтому требуется не отказ от него, а ввод регуляторов, не допускающих перерастания допусти­мого усмотрения в произвол. Решение этой задачи должно охватывать ряд на­правлений с учетом того, что проявление усмотрения связано не только с ис­пользованием оценочных категорий уголовного закона, но и с установлением и оценкой доказательств, применением норм права в отношении конкретных фактов и т.д.[51]

Действительно, принцип законности, строгая регламентация правового поведения должностных лиц не исключают усмотрения, в котором выражает­ся целесообразность того или иного решения, принимаемого на основе закона и в рамках компетенции должностного лица. Возможность действовать по ус­мотрению необходима потому, что в сфере уголовного судопроизводства складывается большое количество различных ситуаций, предусмотреть кото­рые в законе затруднительно.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9