К числу следственных действий, участие в которых адвоката способно оказать содействие в обеспечении законных прав и интересов подзащитного, относится назначение и производство экспертизы. Например, защитник может обнаружить, что производство экспертизы поручено лицу, принимавшему участие в осмотре места происшествия в качестве специалиста, что является основанием для отвода (ст. 62 УПК). Эту юридическую тонкость подозреваемый может не знать.
Помощь защитника при назначении экспертизы может состоять в заявлении ходатайств о назначении эксперта из числа указанных им лиц или о включении дополнительных вопросов. Так, по делу по обвинению в умышленном убийстве М., азербайджанке по национальности, следователь прокуратуры Красногвардейского района Москвы назначил судебно-медицинскую экспертизу, от заключения которой во многом зависело решение вопроса о доказанности вины М. Исследовалась версия об убийстве потерпевшего во время ссоры случайным знакомым М. Защитник обратил внимание на то, что по характеру смертельного ранения оно было нанесено с большой силой, и, скорее всего, лицом высокого роста, как и убитый. Обвиняемая же была небольшого роста. С согласия следователя постановление о назначении экспертизы было дополнено соответствующими вопросами, сформулированными защитником. Эти вопросы во многом способствовали установлению истины по делу.
Представляется целесообразным дополнить процессуальный статус защитника правом участвовать с разрешения следователя в производстве следственных действий, выполняемых по его ходатайству или ходатайству подозреваемого. Большинство ходатайств защитника о производстве следственных действий касается допросов лиц, которые, как предполагается, могут дать показания в качестве свидетелей в пользу обвиняемого или подозреваемого. Следователи обычно стремятся сами проверить алиби путем вызова на допрос свидетелей, убедиться в том, действительно ли есть смягчающие вину обстоятельства. Но встречаются и факты предвзятого отношения к такого рода сведениям как явной дезинформации.
Сталкиваясь с подобным отношением следователей, защитники используют свое право заявлять ходатайства о производстве следственных действий, результаты которых могут привести к опровержению подозрения, предъявлению обвинения по менее строгому закону и т. д.
Очень часто на практике применяется следственный эксперимент. В ходе следственного эксперимента адвокат может составить непосредственное представление о произошедших событиях. Хороший результат достигается тщательной подготовкой к нему, воспроизведением наиболее полной картины случившегося.
Например, при подготовке и проведении следственного эксперимента по определению видимости дороги в направлении движения и видимости пешеходов, адвокат потребовал, чтобы были соблюдены аналогичные погодные условия (пасмурно), календарное время происшествия, внешний световой фон, учет аналогичной дорожно-транспортной обстановки (наличие попутного и встречного транспорта) и т.д. В результате следственного эксперимента адвокату удалось убедить следователя, что трех пешеходов, которых сбил водитель, заблаговременно увидеть было невозможно, что затем подтвердила и автотехническая экспертиза [36, c.28].
2.2.2 Роль адвоката при собирании и представлении доказательств
В соответствии со ст. 48 УПК защитник подозреваемого обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого и смягчающих его ответственность. И несет защитник эту обязанность не перед следователем (лицом, производящим дознание), а перед своим подзащитным, перед коллегией адвокатов.
В юридической литературе неоднозначно решается вопрос о том, должен ли защитник доказывать невиновность подзащитного. Некоторые авторы полагают, что защитник должен приводить доказательства, которые не только опровергают подозрение, но и оправдывают подзащитного. Однако согласно презумпции невиновности подозреваемый не обязан доказывать свою невиновность. Это положение применимо и к деятельности защитника. Поэтому, полагаем, защитник в случае опровержения подозрения должен. доказывать лишь недостаточность доказательств и не обязан устанавливать невиновность своего подзащитного.
Участвуя в процессе доказывания, защитник подозреваемого имеет право представлять доказательства; заявлять ходатайства об истребовании и приобщении к делу доказательств; участвовать в допросе подзащитного, в иных следственных действиях, производимых с его участием, и задавать вопросы допрашиваемым лицам.
В научной литературе неоднократно высказывались мнения о необходимости наделения защитника правом на производство “параллельного расследования”, в том числе возможностью самостоятельно собирать доказательства. Свои предложения авторы обосновывают необходимостью усиления состязательности сторон в уголовном процессе. Эта точка зрения представляется спорной. Реализовать указанные идеи можно, лишь сломав систему украинского уголовного процесса, поскольку он является процессом смешанного типа. Предлагаемые же права защитника характерны для англо-американского, сугубо состязательного уголовного процесса. Искусственное внедрение положений состязательности в стадию предварительного расследования не приспособленного для этого украинского уголовного процесса лишь разрушит сложившийся порядок расследования [37, c.47].
В силу публично-правового начала, присущего украинскому уголовному процессу, специфической особенностью каждого уголовно-процессуального отношения является наличие в нем представителя государственной власти (следователя, лица, производящего дознание, прокурора и др.). Без властного начала в уголовно-процессуальных отношениях невозможно развитие уголовного судопроизводства, достижение стоящих перед ним задач. Вне прямой связи с представителем государства участники уголовного судопроизводства не могут в процессе расследования реализовать свои права и выполнять возложенные на них обязанности. Поэтому идеи по поводу наделения защитника подозреваемого полномочиями по собиранию доказательств представляются нереальными.
Вместе с тем следует признать, что процессуально-правовые средства, обеспечивающие защитнику возможность участия в доказывании, для повышения эффективности его деятельности требуют изменений и дополнений.
Одной из причин постановки вопроса о наделении защитника подозреваемого правом собирать доказательства служит недостаточно четкая позиция законодателя в определении понятия “доказательства”. В ст. 65 УПК Украины доказательства рассматриваются как фактические данные (сведения) об обстоятельствах дела, полученные и зафиксированные в соответствии с установленными правилами органом, осуществляющим производство по делу. Следовательно, по смыслу закона собирание доказательств неотделимо от способов их закрепления и фиксации, что является исключительным правом органов расследования и суда. Поэтому защитник подозреваемого не может представлять “доказательства”, как это указано в ст. 48 УПК Украины. Речь может идти о представлении защитником следователю данных, имеющих доказательственное значение.
Представление предметов или документов, которые могут иметь доказательственное значение, начинается после доставления определенного объекта к следователю и просьбы о приобщении его к делу в качестве доказательства. Причем следователь может признать объект не относящимся к делу и возвратить его.
Один из способов получения защитником предметов и документов — реализация права адвоката запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи, из государственных и общественных организаций, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии (ст.___ закона «Об адвокатуре») [38, c ].
Действующее уголовно-процессуальное законодательство не упоминает защитника в числе субъектов, оценивающих доказательства. Однако в теории уголовного процесса обще признано, что защитник участвует в оценке доказательств, которая не может быть безразличной для следователя, прокурора и суда. Прислушиваясь к суждениям защитника и оценивая их, они получают возможность скорее прийти к правильным выводам и обеспечить всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела. Тем не менее, и в теории, и на практике значение оценки доказательств защитником явно принижено.
Оценка доказательств осуществляется по нескольким признакам: относимости к делу, допустимости, достоверности и достаточности для принятая законных и обоснованных процессуальных решений. Оценка допустимости доказательств выделяется из этих признаков тем, что она касается соблюдения одного из конституционных принципов уголовного процесса — недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона ( ч.3 ст. 62 Конституции Украины). Кроме того, здесь не играет роли внутреннее убеждение как неотъемлемое свойство оценки достоверности и достаточности доказательств. Защитник ставит вопрос о недопустимости доказательства (или доказательств) не на основе внутреннего убеждения в том, что допущены какие-то нарушения закона, а при обнаружении этих нарушений.
На практике такие случаи большей частью возникают при выявлении нарушений следователем (дознавателем) процессуальных правил, регламентирующих собирание и закрепление доказательств. Причем при заявлении защитника о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением процессуальной формы, не имеет значения, что достоверность полученных данных может и не вызывать сомнений. А вот с этим следователи обычно смириться не хотят, а ходатайства и жалобы, в которых указывается на недопустимость использования доказательств, полученных с нарушением закона, как правило, не удовлетворяют. В практике неоднократно приходится сталкиваться с отсутствием понятых при производстве осмотра места происшествия; проведением в рамках этого следственного действия самого настоящего обыска; с невыполнением правил предъявления для опознания, требующих предоставить возможность опознаваемому занять любое место среди других предъявляемых лиц, и аналогичными “формальными” нарушениями процессуальных правил производства следственных действий. И почти всегда следователи считали такие нарушения незначительными, не препятствующими использовать полученные доказательства для обоснования обвинения [39, c.52].
Вопрос о том, любое или только существенное нарушение процессуальных правил получения и закрепления доказательств должно рассматриваться как препятствующее допустимости доказательства, относится к дискуссионным в теории уголовного процесса. Некоторые авторы полагают, что его решение должно зависеть от того, возможно ли исправить нарушения, допущенные при производстве следственного действия. Однако ст. 62 Конституции, согласно которой доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания, не упоминают о “существенности” или “неустранимости” нарушения. Поэтому защитник вправе настаивать на недопустимости использования обвинительного доказательства при обнаружении любого отступления от правил, установленных для его получения и фиксации.
Основанием для постановки вопроса об исключении доказательства из процесса могут послужить не только нарушения норм, регламентирующих производство следственного действия, с помощью которого оно получено. Производство следственных действий следователем, не принявшим дело к своему производству, либо органом дознания за пределами своей процессуальной компетенции является бесспорным основанием для требования защитника о недопустимости использования обвинительных доказательств.
В практике встречаются случаи, когда другие следователи помогают своему коллеге в производстве одновременных обысков в разных местах или выемок предметов и документов. Более часты ситуации, когда орган дознания по делу, подследственному следователю, выходит за пределы круга неотложных следственных действий (осмотр, обыск, выемка, освидетельствование, задержание и допрос подозреваемых, допрос потерпевших и свидетелей). Да, подчас очевидна необходимость в безотлагательном предъявлении задержанного для опознания, очных ставок между ним и свидетелями, наложения ареста на имущество. Но вместо того, чтобы передать дело следователю, органы дознания зачастую сами осуществляют эти следственные действия, нарушая тем самым закон.
В практике осуществления защиты по уголовным делам возражения против признания тех или иных доказательств допустимыми по общему правилу заявляются в судебных стадиях. Защитник знакомится с материалами уголовного дела только по окончании предварительного расследования и лишь на этом этапе может выяснить, получены ли доказательства в соответствии с законом. Думается, что при обнаружении оснований настаивать на недопустимости использования тех или иных доказательств целесообразно аргументировать свой вывод в письменном ходатайстве, а не откладывать его заявление до передачи дела в суд.
Защитник, констатируя нарушение закона, позволяющее оценить доказательства как недопустимые, может обратиться в суд с жалобой на незаконность и необоснованность ареста в период ознакомления с материалами дела.
В этой связи возникает вопрос о том, вправе ли судья при рассмотрении такой жалобы оценивать допустимость доказательств, которые, по мнению защитника, получены с нарушением закона. Статья 62 Конституции Украины содержит запрет на использование доказательств, полученных с нарушением закона, для обоснования обвинения, а также для доказывания события преступления, виновности обвиняемого, обстоятельств, влияющих на степень и характер ответственности обвиняемого, характер и размер ущерба, причиненного преступлением. О недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона, для принятия решения об аресте в законе прямо не говорится. Но это не может служить препятствием для обжалования законности и обоснованности ареста и рассмотрения судьей жалобы, в которой указывается на наличие оснований для признания обвинительных доказательств недопустимыми. Заключение под стражу в качестве меры пресечения по мотивам одной лишь опасности преступления на основе недопустимых доказательств нарушает конституционное право гражданина на свободу и неприкосновенности личности.
После передачи дела в суд защитник получает возможность представить ходатайство о признании не имеющими юридической силы доказательств, полученных с нарушением закона, и, в зависимости от значения, которое придавалось им на стадии предварительного расследования, ходатайствовать о прекращении дела, переквалификации обвинения на менее тяжкое, исключении из обвинительного заключения отдельных пунктов обвинения, об отмене меры пресечения.
Адвокат (защитник) должен видеть свою задачу не в борьбе с обвинением вообще, а в устранении ошибок предварительного расследования, ущемляющих законные интересы подзащитного. Таким образом, адвокат в пределах своей компетенции будет способствовать установлению истины по делу и объективно помогать следствию.
Вместо привычной роли «юриста по найму» он возможно, должен принять на себя функцию более высокого гражданского значения «следователь от общества», действующим в уголовном процессе наряду со следователем «от государства». Это означало бы установление в уголовном процессе действительного контроля за государственными органами со стороны гражданского общества.
Важное значение имеет принятый в 1992 году закон Украины «Об адвокатуре». Он закрепил действительно независимый, в отличии от предшествующего статус адвоката, поднял его правовой и социальный престиж.
Предоставление адвокату более широких прав по самостоятельному собиранию доказательств, об установлении взаимной обязанности следователя и защитника знакомить друг друга с полученными ими новыми доказательствами и другое – явилось значительным прогрессом в деятельности самой адвокатуры, преобразование её в действительно независимую общественную организацию [40, с.22-27].
В самодержавной России до середины 60-х годов 19 столетия суд был по сути придатком администрации. Меры процессуального характера носили сугубо полицейский характер, что создавало благодатную почву творить в уголовном процессе безнаказанный произвол.
В результате судебной реформы 1864 года следователи, которые вместе с судьями получили сравнительно широкую возможность контролировать законность действий полиции, осуществляющей функции дознания и полицейского уголовного сыска.
Однако, уже к концу 20-х годов в связи с передачей следователей из судов в прокуратуру превратились в прокурорских дознавателей. Затем административные должностные лица, под названием следователей по своему правовому положению мало чем отличались от обычных полицейских дознавателей (они появились и в других полицейских ведомствах – МВД и КГБ). Бывшим Генеральным прокурором СССР было признано публично, что «хозяином уголовного дела» на досудебных стадиях процесса у нас стал не суд, а прокурор. Так была похоронена идея установления судебного контроля за законностью действий органов расследования при производстве по уголовным делам.
Долгие годы, именно предварительное расследование фактически предопределяло обычно конечную судьбу уголовного дела, в результате чего теоретически состязательное судопроизводство на практике низводилось до уровня розыскного. Именно в конце 20х годов следователь, который ранее выполнял судебную по своему характеру функцию юстиции, относящуюся к предварительному расследованию, оказался в полной организационной и процессуальной зависимости от одной из бывших сторон состязательного процесса – прокурора, а позднее (в начале 60х годов) – и от органов дознания. В основных чертах подобное построение предварительного следствия сохранилось до сих пор.
Идея эта, хотя и с большими трудностями, постепенно возрождается при активном содействии предписаний действующей Конституции Украины.
Сказанное подтверждает позицию В. Шишкина о том, что вся конструкция государственных органов Украины осталась в наследство от советского государства большевистской модификации, а они строились в соответствии с установкой: государственные интересы должны превалировать над интересами человека [41, c.30].
Более того, организация предварительного расследования, при котором «хозяином процесса» выступает прокурор, а не следователь стала восприниматься многими как единственно правильная, чуть ли не автоматически гарантирующая соблюдение законности.
Однако жизнь показала, что лишь полная процессуальная независимость следователя (как и полная независимость судей) может служить реальной гарантией оценки им доказательств и принятия решений по делу на основе объективности и в соответствии с его внутренним убеждением.
Не в последнюю очередь государство должно позаботиться о защите своих граждан от возможных нарушений прав человека, в странах развитой демократии признаётся право гражданина на судебную защиту.
Одна из гарантий установления истины по уголовному делу – обеспечение подлинной процессуальной независимости следователя. Указания прокурора органам предварительного следствия носят не просто обязательный характер, но и служит одним из оснований для возвращения дела на дополнительное расследование. После нескольких возвращений такие дела зачастую прекращаются по надуманным основаниям. За прокурором должно быть закреплено право не столько давать следователю обязательные к исполнению указания, сколько вносить свои предложения по расследованию [2, c.37].
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12
