При получении должностным лицом взятки в пользу третьих лиц необходимыми условиями будут:

1) осведомленность должностного лица об имущественном предоставлении третьему лицу (физическому или юридичес­кому);

2) одобрение (хотя бы пассивное) им взятки, т.е. ее приня­тие (получение);

3) принятие взятки за действие (бездействие) совершае­мое с использованием должностного положения, либо за общее покровительство или попустительство по службе;

4) принятие имущественного предоставления в частных (а не в общественных или государственных интересах).

Принятие должностным лицом “взятки” в общественных или государственных интересах (например, руководитель государ­ственного учреждения принимает от коммерческой организации компьютерное оборудование и оргтехнику, необходимые для эффективной работы учреждения, обещая предоставить этой организации определенные преимущества) не рассматривается в качестве взяточничества, хотя является безусловно вредным и негативным явлением. Дело в том, что в этом случае отсут­ствует изменническое содержание взятки25. Вымогательство имущественных благ в пользу государ­ственных и муниципальных органов и учреждений в практике не рассматривается ни в качестве вымогательства взятки, ни в ка­честве имущественного (против собственности) вымогательства. Иногда такие действия могут образовать состав преступления, предусмотренного ст. 286 или 169 УК.

________________________________________________________________

25 Такие действия зачастую практикуются и в органах внутренних дел (так называемая “спонсорская помощь”)

 2.3. СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРИЗНАКИ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА.

Субъективная сторона получения взятки характеризуется виной в виде прямого умысла и корыстной целью.

Взяткополучатель осознает, что принимает незаконную иму­щественную выгоду за действие (бездействие), совершаемое с использованием должностного положения, либо за общее по­кровительство или попустительство по службе, и желает этого.

Для квалификации содеянного в качестве взяточничества не имеет значения, было ли лицо намерено в момент получения взятки выполнить то действие, за которое дана взятка. Этот вопрос является дискуссионным. Однако при по­лучении взятки за совершение определенного действия, которое взяткодатель не намерен совершить, взяткодатель осознает, что получает взятку за совершение именно этого действия и желает получить взятку. Желание совершить действие не входит в со­держание умысла при совершении этого преступления. То об­стоятельство, что должностное лицо, получая взятку, путем обмана завладевает имуществом взяткодателя, не исключает от­ветственности за получение взятки, как за более опасное пре­ступление, чем мошенничество. В этом случае содеянное в полной мере поражает объект посягательства и недобросовестность взя­точника не может исключить уголовное преследование за полу­чение взятки.

Если же должностное или любое другое лицо принимает воз­награждение за действия, совершению которых оно может спо­собствовать не в силу должностного положения, но в силу родственных, дружеских, иных личных связей с должностным ли­цом (“торговля влиянием”) - содеянное (исключительно безнрав­ственное поведение) не влечет уголовной ответственности, если должностному лицу не известен факт имущественного пре­доставления в пользу “агента влияния”. Если же факт этот ста­новится известен должностному лицу и оно (после этого) соглашается исполнить просьбу “агента влияния” - оно тем са­мым принимает взятку в пользу третьего лица и несет ответствен­ность за получение взятки как исполнитель. “Агент влияния” в этом случае выступает в качестве посредника в даче взятки и несет ответственность за пособничество во взяточничестве. Лицо, пре­доставившее имущественную выгоду, становится взяткодателем. При этом теоретически можно предположить, что “взяткодатель” рассчитывал на то, что должностному лицу не будет известно об имущественном предоставлении и, следовательно, отсутствует вина в даче взятки. Однако это чисто умозрительное предполо­жение. Дело в том, что в реальной жизни умысел взяткодателя в такой ситуации редко может быть конкретизирован в отноше­нии этого факта - это обстоятельство находится вне сферы его интересов. Речь может идти только об осознанном интересе ук­лониться от уголовной ответственности за дачу взятки, что озна­чает прямой (хотя и альтернативный) умысел на ее дачу. Практически уголовная ответственность за получение взятки без ее дачи возможна только в случае, когда в роли взяткодателя вы­ступает невменяемый или лицо, не достигшее возраста 16 лет.

Учитывая печальную ситуацию, сложившуюся в стране с кор­рупцией, сращивание бюрократии, политики, экономики и орга­низованной преступности, учитывая семейственность русского человека, исключительно большое значение во всех сферах об­щественной жизни родственных, дружеских и иных личных свя­зей, целесообразно всерьез задуматься о криминализации “торговли влиянием”. Так поступил, например, французский за­конодатель, установив в ст. 433-2 УК уголовную ответственность за прямое или косвенное вымогательство или принятие любым лицом любых предложений, обещаний, имущественных и иных выгод за злоупотребление существующим или мнимым влияни­ем, с тем, чтобы добиться от публичных властей наград, долж­ностей, подрядов или любого другого решения26.

Хотя закон и не указывает на цель получения взятки, его тол­кование позволяет прийти к выводу, что это преступление со­вершается с корыстной целью. Виновный действует с целью приобретения имущественной выгоды

_________________________________________________________________

26 Б.В. Волженкин Служебные преступления. Москва. 2000. С. 337.

для себя или третьего лица, в пользу которого принимает взятку.

Субъектом получения взятки является должностное лицо. Уголовно-правовое понятие должностного лица дается в примечании к статье 285 УК: “должностными лицами... признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуще­ствляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяй­ственные функции в государственных органах, органах мест­ного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Феде­рации, других войсках и воинских формированиях Российс­кой Федерации”.

Закон связывает статус должностного лица с выполнением властных или иных управленческих функций (функции предста­вителя власти либо организационно-распорядительные, админи­стративно-хозяйственные функции).

Взятку должностное лицо получает именно в связи с выпол­нением им этих функций, что и должно быть установлено при расследовании преступления. Так, заведующий кафедрой в го­сударственном университете Ж. получил от представителя из­дательства тысячу долларов США в качестве вознаграждения за принятие выгодных для издательства условий договора об издании учебника (условия относились к срокам подготовки учеб­ника, размеру авторского вознаграждения), написанного препо­давателями кафедры. Ж. выступал в качестве ответственного редактора, ему также было поручено подписание издательского договора. В возбуждении уголовного дела о взяточничестве было отказано на том основании, что, хотя Ж. и является должност­ным лицом, получение им вознаграждения не связано с занима­емой им должностью. Полномочия Ж. на подписание договора удостоверены доверенностью, выданной авторами учебника, и не относятся к его должностным полномочиям.

Закон говорит о полномочиях должностного лица, выполня­емых “постоянно, временно или по специальному полномочию”. Пленум Верховного суда в п. 1 постановления от 10 февраля 2000 г. разъяснил: “Выполнение перечисленных функций по спе­циальному полномочию означает, что лицо исполняет определенные функции, возложенные на него законом (стажеры орга­нов милиции, прокуратуры и др.), нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо пра­вомочным на то органом или должностным лицом. Такие функ­ции могут осуществляться в течение определенного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой (народ­ные и присяжные заседатели и др.)”27. Дискуссионным остается вопрос о том, можно ли рассматривать в качестве получения взятки действия должностных лиц, незаконно выполняющих функции должностного лица (присвоивших властные полномо­чия или наделенные такими полномочиями с нарушением за­кона). Отрицательный ответ на этот вопрос, преобладающий в правоведении, представляется не бесспорным, и приемлем лишь в отношении служащих, присвоивших должностные пол­номочия, ответственность которых наступает по ст. 288 УК. Сложнее обстоит дело с лицами, незаконно наделенными дол­жностными полномочиями (например, иностранец в наруше­ние законодательства о государственной службе назначен на должность государственной службы). В этом случае лицо мо­жет рассматриваться в качестве должностного. Дело в том, что УК говорит не о лице, наделенном в законном порядке должнос­тными полномочиями, а о лице, выполняющем определенные функции (т.е. о фактической деятельности). Такое толкование действительно и в отношении лиц, наделенных полномочиями лицами или органами, не имевшими на это права (например, пре­зидент субъекта федерации назначил прокурора, хотя это не от­носится к ведению субъекта федерации). Во всяком случае, иная точка зрения должна быть догматически обоснована, при этом необходим приемлемый в практике критерий отграничения дол­жностных лиц от лиц, выполняющих функции должностного лица, но должностными лицами не

_________________________________________________________________

27 БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 1.

являющихся. Не может рассматри­ваться в качестве должностного лица лицо, лишь изображающее должностное, создающее видимость его присутствия, однако функций должностного лица не выполняющее (например, судья “попросил” секретаря суда и архивариуса “посидеть” в процес­се, изображая народных заседателей).

Закон различает две категории должностных лиц:

1) представители власти;

2) лица, выполняющие управленческие (организационно-рас­порядительные или административно-хозяйственные) функции в органах публичной власти и определенных организациях.

Пленум Верховного Суда в п. 2 упомянутого постановления относит к представителям власти “лиц, осуществляющих за­конодательную, исполнительную или судебную власть, а также работников государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распо­рядительными полномочиями в отношении лиц, не находящих­ся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности (например, члены Совета Федерации, депутаты Государствен­ной Думы, депутаты законодательных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, члены Правительства Российской Федерации и органов исполнительной власти субъек­тов Российской Федерации, судьи федеральных судов и миро­вые судьи, наделенные соответствующими полномочиями работники прокуратуры, налоговых, таможенных органов, орга­нов МВД Российской Федерации и ФСБ Российской Федерации, состоящие на государственной службе аудиторы, государствен­ные инспекторы и контролеры, военнослужащие при выполне­нии возложенных на них обязанностей по охране общественного порядка, обеспечению безопасности и иных функций, при выпол­нении которых военнослужащие наделяются распорядительны­ми полномочиями)”.

В Примечании к ст. 318 УК предусмотрено: “представите­лем власти в настоящей статье и других статьях настоящего Ко­декса признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наде­ленное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в слу­жебной зависимости”. В данном Примечании допущена логичес­кая ошибка - понятие представителя власти определяется путем указания на признак “должностное лицо”. С другой сто­роны, в Примечании к ст. 290 понятие “должностного лица” определяется путем указания на “представителя власти”. Оче­виден и тот факт, что представителям власти свойственны не только распорядительные, но и нормотворческие полномочия. Непонятно и то, что следует понимать под “служебной зависи­мостью”. В такой ситуации уяснение понятие должностного лица потребовало судебного толкования, что и сделал Верховный суд в упомянутом разъяснении.

В строгом смысле слова представителем власти является лицо, наделенное от имени государства или местного самоуп­равления распорядительными, нормотворческими или конт­рольными полномочиями в отношении лиц, которые не подчинены ему (по службе или в силу трудовых отношений). Именно такие лица и осуществляют законодательную, исполнительную или су­дебную власть, а также местное самоуправление (что является формой публичной власти).

Функции представителя власти могут выполнять лица, не свя­занные с государственными органами или организациями служеб­ными или трудовыми отношениями. Так, например, в соответствии с п. 3 ст. 40 УПК РФ капитаны морских судов, находящихся в даль­нем плавании, являются органом дознания. Работникам коммер­ческих организаций (в том числе и организованных на акционерных началах) законодательством субъекта федерации может быть предоставлено право налагать административные взыскания, на­пример, за правонарушения на общественном транспорте. Не со­стоят на государственной или муниципальной службе присяжные и народные заседатели, представители общественности, которым предоставлены властные полномочия в связи с участием их в ох­ране общественного порядка и борьбе с правонарушениями.

Закон не требует, чтобы представитель власти выполнял свои функции в каком-либо конкретном учрежденном и институ­ционально обособленном органе. Иногда представитель власти представляет собой единоличный орган власти, состоящий из одного лица (например, Президент РФ или ее субъекта, миро­вой судья, тот же капитан судна в качестве органа дознания). Вместе с тем этот вопрос представляет определенную сложность для судебной практики и законодателя. Так, неоправданным представляется помещение в раздел о преступлениях в сфере экономики нормы о злоупотреблении полномочиями частными нотариусами и аудиторами. Частные нотариусы государством наделены распорядительными полномочиями в отношении лиц, им не подчиненных (удостоверение документов, совершение ис­полнительной надписи и иных нотариальных действий), т.е. яв­ляются представителями государственной власти. За совершение нотариальных действий частным нотариусом взи­мается государственная пошлина. На должность они назнача­ются уполномоченными государственными органами юстиции субъекта федерации. Полномочия частных нотариусов ничем не отличаются от полномочий нотариусов государственных, в ряде субъектов федерации государственных нотариусов вовсе не су­ществует. Первое время непосредственно после учреждения ин­ститута частных нотариусов суды обоснованно осуждали их за совершенные должностные преступления. Однако впоследствии практика изменилась. В 1996 г. по конкретному делу Президиум Верховного Суда РФ не признал частного нотариуса субъектом должностного преступления. Частный нотариус И. была осужде­на за халатность. “При удостоверении доверенности на право продажи квартиры она указала, что доверенность подписана до­верителями в ее присутствии, личность их удостоверена, деес­пособность проверена. Фактически доверители доверенность не давали, а подписи от их имени были выполнены неустанов­ленными лицами. Доверенность была использована для заклю­чения договора купли-продажи квартиры, однако вступить в права владения квартирой покупатель не смог, так как договор купли-продажи в судебном порядке признан недействитель­ным”. Президиум Верховного Суда РФ в порядке надзора при­говор отменил и дело прекратил за отсутствием состава преступления, сославшись на то, что частный нотариус не яв­ляется должностным лицом. Такое решение было аргументи­ровано следующими доводами: “в соответствии со ст. 17 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате предус­мотрена разная ответственность государственных и частных но­тариусов за совершение противоправных действий”; “на основании ст. 12 Основ предусмотрен различный порядок от­странения нотариусов от должности; “нотариус, занимающий­ся частной практикой, образует свою контору без согласия органов исполнительной власти; “в соответствии со ст. 34 Ос­нов органы исполнительной власти не вправе их контролиро­вать”. Вместе с тем указанные доводы не имеют отношения к делу и к понятию должностного лица.

Законодатель с учетом позиции Верховного Суда предусмот­рел норму о злоупотреблении полномочиями частными нотариу­сами и аудиторами (ст. 202 УК). Сегодня толкование ст. 202 УК позволяет прийти к однозначному выводу, что частные нотариу­сы не являются должностными лицами и за должностные преступ­ления ответственности не несут (в том числе, за получение взяток и халатность). Из этого исходит и судебная практика. С такой по­зицией законодателя сложно согласиться, однако эта позиция ясно выражена в законе.

Вторая группа должностных лиц: лица, выполняющие управ­ленческие (организационно-распорядительные или админист­ративно-хозяйственные) функции в органах публичной власти и определенных организациях. Для констатации статуса долж­ностного лица в отношении таких управленцев необходимо ус­тановить два обстоятельства:

1)лицо выполняет именно организационно-распорядитель­ные или административно-хозяйственные, а не какие либо иные функции;

2) эти функции выполняются именно в тех органах и органи­зациях, которые указанны в законе (в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муници­пальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российс­кой Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации).

Содержание организационно-распорядительной функции составляет управление (руководство) людьми. Суть админист­ративно-хозяйственной - управление имуществом. Пленум Вер­ховного Суда в п. 3 и 5 упомянутого постановления разъяснил:

- “организационно - распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и под­бор кадров, организацию труда или службы подчиненных, под­держание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий”;

- “к административно - хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряже­нию имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинс­ких частей и подразделений, а также совершение иных действий:

принятие решений о начислении заработной платы, премий, осу­ществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.”.

- “не являются субъектами получения взятки работники го­сударственных органов и органов местного самоуправления, го­сударственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно - распорядительным или адми­нистративно - хозяйственным функциям28”.

Последнее разъяснение вызывает значительные сложнос­ти при применении уголовного закона. При этом можно отметить широкое понимание в судебной

_________________________________________________________________

28 БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 3, 5.

практике должностного лица, более широкое, чем принято в теоретической литературе.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7