Собственно, нынешний взгляд на публично-правовой характер адвокатуры и адвокатской деятельности, по-моему, как раз и обусловлен общественным прогрессом последних десятилетий и эволюцией законодательства, отразившего смещение вековых акцентов во взаимоотношениях государства и личности. Хотя, мне кажется, этот воистину исторический сдвиг еще не стал предметом серьезного научного анализа.

Тем не менее вспомним. Деление интересов на частные и публичные, как и соответствующие им отрасли права, восходит еще к Древнему Риму. “Публичное право, -- утверждал Ульпиан, -- относится к положению римского государства. А частное – к пользе отдельных лиц”. И само собой подразумевалось, что нет и не может быть ничего объединяющего эти два интереса, эти две отрасли права. Однако ничто не вечно под Луной. Дрогнул и этот казавшийся незыблемым догмат. Ныне действующая Конституция РФ содержит множество положений, подчеркивающих заинтересованность государства в защите не только публичных, но и частных интересов граждан. Это и объявление России правовым государством (ст. 1), что предполагает торжество права и равную защиту интересов общества и личности, и включение в обязанность государства признания, соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина (ст. 2). В экономической сфере это признание и защита “равным образом” форм собственности -- частной, государственной, муниципальной и др. (ст. 8 ч. 2). Это, наконец, гарантия судебной защиты прав и свобод человека и гражданина (ст. 46) и т. д.

С другой стороны, не нужно быть особенно проницательным, чтобы увидеть, как с внедрением в нашу жизнь принципов рыночной экономики, с возрождением частной собственности и предпринимательства частные и общественные интересы начали теснейшим образом переплетаться. Только предприятие, дающее прибыль своим хозяевам, обеспечивает граждан рабочими местами, а государство – налоговыми поступлениями. И столь же стремительно стали размываться границы, отделяющие частное право от публичного. И мы уже не можем согласиться с утверждением, что к отраслям публичного права относятся “международное публичное право, конституционное право, административное право, финансовое право, уголовное и уголовно-процессуальное право и ряд других”. Ибо любое из них ныне содержит положения, которые могут использоваться и при защите частного интереса. Разделы Конституции России, определяющие статус личности, нормы УПК РФ и КоАП РФ – ярчайшее тому подтверждение.

Отсюда бесспорен вывод: пока адвокат осуществляет свои функции в рамках закона и способствует утверждению права (не забудем, оно не всегда идентично закону), он действует в интересах как частного лица, так и общества, и государства. Он как бы становится слугой сразу трех высоких особ. И эта его деятельность не может оцениваться иначе как публично-правовая. И напротив, если адвокат ставит перед собой цели, противоречащие праву, либо использует противозаконные средства и способы защиты, его деятельность перерастает в антиобщественную, угрожающую в том числе и коренным интересам частного лица (подзащитного). Относительно последнего замечания можно привести массу доводов. Но я ограничусь одним: серьезному защитнику вовсе небезразлично, как сложится судьба его подопечного после суда – раскается ли он в содеянном, будет ли до конца дней своих замаливать грехи или продолжит преступный путь. Ибо только такая позиция сочетает заботу как о личном, частном интересе, так и о публичном, общественном[5].

Увы, ошибочные представления о природе адвокатуры, непонимание ее роли в обществе и государстве обнаруживаются не только у отдельных коллег. Ими часто грешат и чиновники, и законодатели. Действующие Налоговый и Трудовой кодексы РФ, да и наш новый адвокатский закон во многом несут на себе отражение как раз былых подходов, а значит, неизбежно рождают неоправданные проблемы.

Наиболее животрепещущая связана с участием государства в обеспечении доступной для населения юридической помощи. Такая помощь, как известно, продекларировна Конституцией России (ст. 48) и, стало быть, государство приняло на себя роль гаранта предоставления гражданам такой помощи, в том числе бесплатной. Но ведь с этой ролью оно пока явно не справляется. Из года в год, как свидетельствует статистика, в десятках районов страны нет ни одного адвоката, и государство ничего не сделало, чтобы изменить ситуацию. Первое упоминание о необходимости открыть в забытых богом местностях юрконсультации можно найти в только что вступившем в силу законе “Об адвокатской деятельности...”. Но в каких формулировках? Оказывается, это бремя должны взвалить на себя сами же адвокаты, их палаты в субъектах Российской Федерации!

А оплата государством участия адвокатов в делах по назначению следствия или суда? Ее уровень не позволяет коллегам из глубинки даже подписаться на юридические издания или приехать на семинар в областном центре. А установленные государством ставки оплаты адвокатских помещений? В Москве, например, они следуют в перечне тарифов сразу после... казино и других увеселительных заведений! Вот это и есть следствие глубокого непонимания властью публично-правовой функции адвокатуры, а отсюда и своего участия в реализации конституционных норм.

В результате адвокатура оказалась заложницей собственного преклонения перед Законом. Опираясь на корпоративную солидарность, коллегии адвокатов изобретают всевозможные формы оказания материальной поддержки тем собратьям, кто честно исполняет свой конституционный долг: спешит к следователю или в суд для участия в процессе. Но позвольте, как же можно мириться с такой несправедливостью? И опять мы сталкиваемся с принципиально неверной трактовкой властью характера адвокатской деятельности. Она открыто отождествляет адвокатуру с доходным бизнесом. Оттого и принимает за норму, когда преуспевающий адвокат спонсирует малоимущего коллегу.

Но адвокатура никогда не являлась и не является коммерческой организацией. Это особый институт гражданского общества, встроенный в силу специфики своих задач в правоохранительную систему государства. Оказывая юридическую помощь, адвокат производит лишь особый интеллектуальный продукт, основную часть себестоимости которого составляют его собственный интеллект, помноженный на полученное образование, и такие личные качества, как трудолюбие, целеустремленность, упорство. И стало быть, применительно к его труду совершенно нельзя говорить ни о прибавочной стоимости, ни о прибыли, подлежащей налогообложению в порядке, установленном для индивидуальных предпринимателей.

Что же в итоге? Во-первых, полагаю, то, что в эффективном функционировании адвокатуры как публичного института заинтересованы не только частные физические и юридические лица, но и общество, и государство. А во-вторых, возложив на адвокатуру определенные публичные обязанности, государственная власть должна взять на себя обеспечение реализации этих обязанностей. Причем не только путем законотворчества, но и мерами экономического и организационного характера. При невыполнении этого условия ставится под сомнение такая важнейшая конституционная гарантия, как обеспечение каждому гражданину квалифицированной юридической помощи, а значит, и сама надежда граждан на справедливость.

§3. Потерпевший в уголовном процессе как лицо, отстаивающее частные интересы

В отличие от УПК РСФСР, провозглашавшего ключевой задачей уголовного судопроизводства быстрое и полное раскрытие преступлений и изобличение виновных, т.е. пресловутую «борьбу с преступностью», российский УПК (при всех своих недостатках, о которых говорится в настоящем выпуске обзора) называет назначением судопроизводства, во-первых, защиту прав и законных интересов потерпевших от преступлений, во-вторых, защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, незаконного и необоснованного ограничения ее прав и свобод.

Место потерпевшего в уголовном процессе объявлено центральным. И хотя можно спорить, насколько механизмы, содержащиеся в УПК, отвечают заявленным ценностным ориентирам, несомненно, что приоритеты определены новым Кодексом в полном соответствии с Конституцией, обязавшей государство обеспечивать потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба.

Таким образом, гарантированное право потерпевшего - это возмещение вреда, причиненного преступным посягательством.

6 июня 2003г. принят в первом чтении проект ФЗ № 307533-3 «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» внесенный Президентом РФ. Альтернативный законопроект № 197371-3 «О государственной защите потерпевших, свидетелей и других лиц, содействующих уголовному судопроизводству», ранее внесенный группой членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы, отклонен[6].

В чем же зерно законопроекта, внесенного Президентом? Основывается он (равно как и депутатский), с одной стороны, на презумпции добросовестности защищающих органов, с другой - на требовании максимальной прозрачности защищаемых. Устанавливается, что защищаемые ответственны перед своими государственными охранниками.

Однажды попав в положение защищаемого, человек, как это следует из проекта, становится полностью зависимым от правоохранительных служб, прежде всего - от их добросовестности. Защищаемые лица обязаны, согласно ст. 23 проекта, «немедленно информировать органы, обеспечивающие государственную защиту, о каждом случае угрозы или противоправных действий в отношении их» (именно не вправе, а обязаны). Органы же, осуществляющие меры безопасности, самостоятельно избирают эти меры из предусмотренного законом набора, «вправе при необходимости изменять и дополнять» их, «требовать … выполнения законных распоряжений, связанных с применением указанных мер» (ст. 24). Поскольку к мерам безопасности относится не только примитивная охрана, но и переселение защищаемого лица, изменение его внешности, «временное помещение в безопасное место» (ст. 6), полномочия государственных защитников простираются достаточно далеко.

Роль защищаемого пассивна. Хотя определяется, что меры безопасности осуществляются на основании письменного заявления или согласия защищаемого, выраженного в письменной форме (ст. 16), императивного права отказаться от защиты он не имеет. Защищаемый может лишь просить об отмене применяемых мер (ст. 23). Ситуация, аналогичная возбуждению уголовного дела: если поспешное заявление в милицию запустило маховик уголовного расследования, остановить его заявитель не в состоянии. Что же касается родственников и знакомых защищаемого лица, то они и вовсе могут оказаться объектами принудительной защиты без их согласия, а лишь с ведома защищаемого лица (ст. 23). То, что точка зрения на проблемы собственной безопасности свидетеля или потерпевшего может не совпадать с отношением к этому его родственников, в расчет не берется. Не прописана и обязанность органов в полном объеме информировать защищаемых о применяемых мерах безопасности.

Можно с уверенностью утверждать, что продвигается законопроект не для защиты граждан, вовлеченных в орбиту уголовного судопроизводства, а для расширения полномочий и увеличения объемов финансирования правоохранительных органов. Подтверждение тому - неопределенно широкий круг субъектов, которые могут претендовать на государственную защиту. Это - свидетели, потерпевшие и их представители, частные обвинители, подозреваемые, обвиняемые, их защитники и законные представители, осужденные и оправданные, эксперты, специалисты, переводчики, понятые, гражданские истцы и ответчики, их представители. Кроме того, меры защиты могут применяться в отношении неопределенно широкого круга «близких лиц» защищаемого лица (ст. 2). Очевидно, что если в клетке сидит опасный преступник, по одному только уголовному делу может выстроиться очередь обеспокоенных в своей безопасности. Столь же очевидно, что обеспечить необходимой защитой всех опасающихся преследований невозможно.

Не секрет, что милиция «крышует» сегодня организованную преступность. Происходит это, понятно, за деньги «крышуемых». Теперь предлагается продолжать ту же музыку, но уже с использованием бюджетного финансирования. Не трудно догадаться, кто выиграет тендер на привилегию быть защищаемым, ведь спрос должен, по логике вещей, значительно превышать правоохранительное предложение.  

С другой стороны, желающих защититься путем включения в «программу» может оказаться совсем немного. Закон вступает в силу со дня официального опубликования, никаких сроков для утверждения Правительством порядка защиты сведений не устанавливается. Следовательно, программы защиты свидетелей могут начать работать без каких-либо правовых гарантий конфиденциальности. Чем это чревато, легко догадаться.

Кажется, лучше подвергаться опасности, чем быть подверженным навязчивым и сомнительным предложениям безопасности.

Глава III. Пути нахождения баланса частных и публичных начал в российском уголовном процессе

§1. Публичный интерес в современном уголовно-процессуальном законодательстве не соответствует действительным интересам общества

С принятием Конституции РФ 1993 г. в обществе произошли существенные изменения в определении взаимоотношений человека и государства. Государство признало, что охрана личности, её неотъемлемых прав и свобод является приоритетной задачей органов государственной власти (ст. 45 Конституции РФ). В свете проводимых правовых реформ, основывающихся на принципе приоритетности прав и свобод человека и гражданина, изменяется и совершенствуется всё отраслевое законодательство, в том числе и уголовно процессуальное.

Основой современного российского уголовного процесса остаётся принцип публичности, который пронизывает всю систему процессуальных действий и отношений, содержит в себе обязанность государственных органов и должностных лиц в пределах своей компетенции совершать в определенных правовых формах все процессуальные действия, необходимые для реализации задач уголовного судопроизводства, не ставя совершение этих действий в зависимость от воли потерпевшего или иных участников процесса.

Однако, насколько широко сегодня действие частных начал в уголовном процессе? К примеру, Особенная часть УК РФ содержит 360 статей, объединяющих более 520 составов преступлений. Из этого количества волеизъявление потерпевшего играет роль лишь по 8 со ставам - ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129, ч. 1, ч. 2 ст. 130, ч, 1 ст. 131, ч. 1 ст. 146, ч. 1 ст. 147 УК РФ. Сюда же можно также отнести и преступления, предусмотренные главой 23 (против интересов службы в коммерческих и иных организациях), когда для возбуждения дела в определенных случаях требуется заявление или согласие этой организации - 10 со ставов. Итого получается, 18 составов в Особенной части УК требуют волеизъявления потерпевшего, его желания на возбуждение или не возбуждение уголовного дела. Это чуть более 3% от общего числа всех запрещенных уголовным законом деяний.

Для гуманизации действующего уголовного процесса России необходимо освобождение его от избытка публичности и подчинение всего уголовного судопроизводства интересам человека. Гуманистическим уголовный процесс становится тогда, когда в нем оптимально учитываются и обеспечиваются общественные интересы, права и законные интересы личности.

Понятие законности является одним из важнейших в правовой науке, однако, его определение как требования неуклонного и точного исполнения законов и основанных на них подзаконных актов всеми гражданами, организациями и должностными лицами, порождает ряд теоретических и практических проблем.

Так, в литературе справедливо отмечается, что такое понятие законности отождествляется с общеобязательностью, которая является объективным свойством права. В результате теоретическое понятие законности теряет собственно научный смысл и больше выполняет (путем призывов “к законности”) идеологическую функцию обеспечения эффективность предписаний нормативных актов, иногда не соответствующих праву. О чем свидетельствует, например, употребление такого термина, как “внедрение законности”.

В настоящее время и в теории права, и в науке уголовного процесса существует тенденция к выработке новой трактовки понятия законности [1], но мнения юристов значительно расходятся. В теории права можно выделить два концептуальных подхода. Сторонники первого определяют сущность законности через систему нормативных требований (как должное: принцип, идеал, требование), другие рассматривают ее сквозь призму процесса и конечного результата правомерного поведения (как сущее: режим, состояние). Попытка объединения подходов была предпринята Н.Н. Вопленко в 80-х годах путем выделения психологической практической и идеологической сфер законности. В настоящее время с позиций концепции различения права и закона, приобретающей все большее число сторонников, содержание законности можно уточнить следующими признаками:

1. Речь должна идти о соблюдении не предписаний нормативных актов, а правовых норм, то есть права в целом, в том числе и правовых обычаев.

2. Законность должна характеризовать не только поведение лиц, но и соответствие закона праву.

3. Законность как правовой режим (сущее) в определенной мере отражается в общественном правосознании и становиться принципом позитивного права (должным), то есть имеет объективную и субъективную стороны.

Таким образом законность можно определить как правовой режим, заключающийся в соблюдении всеми правосубъектными участниками общественной жизни правовых норм, отраженный через общественное правосознание в системе нормативных критериев поведения, являющихся принципом законодательства.

Однако такое формальное определение с трудом может быть использовано в уголовном процессе и нуждается в дальнейшей разработке. Исходя из понятия права, как развивающейся системы, вытекает историчность содержания законности. Развитие от розыскного к состязательному уголовному процессу подразумевает различное содержание в них законности.

В розыскном идеальном типе судопроизводства движущей силой служит односторонняя воля органа расследования, а для решения вопроса об уголовной ответственности применяется не имеющий в себе каких-либо гарантий административный метод правового регулирования. Полное господство публичного и отсутствие личного начала (даже у судьи) предполагает детально регламентированные правила поведения, ограничивающие произвол должностных лиц с одной стороны и обеспечивающие приоритет публичных интересов с другой, например, формальная система доказательств. Соответственно, содержанием режима законности выступает следование детальным предписаниям, а под принципом законности понимается инструктивность.

Развитие и правовое закрепление прав личности приводит к появлению судебного метода правового регулирования, идеальный тип состязательного уголовного процесса сочетает публичные и частные интересы. Появляются кроме органа юстиции стороны, процессуальные функции которых разделены на обвинение, защиту и разрешение дела, а суд имеет приоритетную, активную роль. Для обеспечения справедливости возникает уголовно-процессуальная форма, в которой обеспечивается независимость суда, прежде всего от сторон, и их формальное равенство, при котором возможен спор обвинения и защиты как движущая сила процесса. Таким образом, независимость суда и равенство сторон является содержанием принципа законности в состязательном уголовном процессе. В англоязычной правовой науке и законодательстве этому соответствует понятие “должной правовой процедуры”.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6